Performance sin Ley

Muchas verdades trae la Zorra, pero el Erizo tiene una sola, y grande.
- Arquiloco[1]

El carácter realizativo de las palabras que se intercambian como promesas, tiene como rasgo fundamental la retroactividad sobre la situación que las origina. Cuando dos individuos, por primitivos que sean en la conceptualización de lo que hacen, realizan un pacto, su status de contratantes no existe fuera del pacto mismo, es decir, el tercer elemento (el pacto) es fundamental para afirmar con sentido que hay partes contratantes.

El punto de vista que considera a los individuos como portadores originarios de un status jurídico "natural" no permite comprender la objetividad del derecho en toda su magnitud. El carácter objetivo del derecho, es decir, su realidad operante, es precisamente la culminación afortunada del carácter realizativo de los actos que le dan origen. En la feliz enunciación de Austin: "hacer cosas con palabras",[2] el acento debería ser colocado en la palabra cosas. Es la objetividad del resultado, es decir, el pacto, lo que nos permite llamar "cosa" a eso que se hace con palabras. El carácter eficaz del derecho es condición necesaria de su existencia, aunque se podría decir al revés: la existencia del derecho es condición suficiente de su eficacia. La retroactividad de lo instituyente sobre lo instituido es en verdad un momento de lo instituyente. Hay siempre una primacía del ahora que nos permite decir "...el derecho no es; el derecho deviene, está siendo para dejar de ser". No voy a analizar aquí las condiciones contextuales que hacen materialmente posible que el momento instituyente quede suspendido y la inercia de lo instituido siga prevaleciendo.[3] La dimensión ilocucionaria de los actos de habla es convencional. Las expresiones realizativas (performative utterance) atraviesan todo el discurso jurídico otorgando fuerza ilocucionaria (illocutionary force) a los actos, pero existe una instancia crítica, la filosofía, que puede hablar acerca de aquello que "habla performativamente", sin por ello pretender intervenir en el mismo nivel en que lo hacen los interlocutores con autoridad institucional.

Esto significa que "el material que se interpreta como Derecho no constituye ya a priori 'Derecho', sino que adquiere esa cualidad merced a la hipótesis jurídica que sirve para interpretarlo".[4] Esto es particularmente importante en relación a los actos realizativos (performative acts), ya que no basta considerar lo que el actor jurídico, subjetivamente, dice acerca de lo que hace, para concederle a su acto un status jurídico determinado. La posición de ese acto en el sistema de Derecho, "así como su importancia y significación para otros actos, depende de la hipótesis fundamental con arreglo a la cual sea creado el esquema de interpretación de los mismos",[5] lo que reafirma el carácter convencional de la dimensión ilocucionaria.

El derecho positivo tiene, al mismo tiempo, la fuerza de lo establecido y la debilidad de lo revisable. Una característica del derecho, la derrotabilidad de sus enunciados, es precisamente el efecto, reconocido en los modelos lógico-normativos del derecho, del potencial retroactivo con que cuenta y que le permite afirmar al último tomador de decisión la nulidad de una decisión anterior.[6]

El modo de describir y analizar el derecho internacional varía significativamente si se asume la hipótesis que las soberanías nacionales son subconjuntos relativamente autónomos de una totalidad mayor,[7] o si solamente se acepta que cada orden jurídico nacional, al arrogarse una soberanía absoluta, se encuentra frente a los demás órdenes estatales en "estado de naturaleza". La diferencia, además de teóricamente relevante, no es políticamente indiferente. ¿Podremos prescindir de la perspectiva interesada políticamente, manteniéndonos ajenos a las consecuencias que pueda tener la defensa de un punto de vista sólo apegado al fenómeno?

Por más que se atenúe la posibilidad de actuar arbitrariamente mediante tratados y se proscriba iniciar la guerra contra otro estado, la pretensión de cada soberanía política está sustentada en una ideología o creencia que es preciso someter a examen: la de que las partes son portadoras de derechos "naturales", anteriores a cualquier orden social. Este tipo de pensamiento tiene gran fuerza persuasiva pero genera problemas y paradojas.

Kelsen afirma que ciertas circunstancias materiales o ideológicas, por ejemplo el dominio de medios que permiten utilizar la fuerza, constituyen una condición sine qua non para establecer un orden jurídico. El derecho no es ni el hombre bajo la toga, ni la toga, ni el hombre que porta el arma, ni el arma misma. De la misma forma que para la ciencia hay una sola Naturaleza, también un postulado unitario precede a la ciencia jurídica. Aunque la ideología de la "soberanía" del estado-nación seguirá teniendo defensores por largo tiempo, me parece que la tarea de pensar el Derecho desde un punto de vista universal no es inoportuna. Así como sólo hay una religión a pesar de las "variedades de experiencias religiosas", el derecho también es uno, aunque proliferen los más diversos órdenes jurídicos. Y así como lo que permite comparar las creencias es el concepto de religión, lo que permite comparar los diversos ordenamientos coactivos del comportamiento humano, es el concepto de derecho.

El status ontológico del derecho es el de una idealidad. La validez es el modo de existencia de las normas jurídicas. Las consecuencias de la existencia de un orden jurídico son materiales, pero el orden como tal siempre es una idealidad. Podríamos incluso decir que la dimensión perlocucionaria de los actos de habla jurídicos no niega la dimensión ilocucionaria de los mismos.[8] Los Estados Unidos de Norteamérica, una federación de estados que incluyen una variedad étnica y cultural enorme, constituyen hoy una unidad política emergente que ha evolucionado impulsada por una idea política de gran prestigio, la idea de Soberanía. Aunque no se trata de un concepto político de origen americano, los Estados Unidos constituyen hoy la potencia militar dominante y su "soberanía" no encuentra, aparentemente, otro límite que la voluntad política de sus gobernantes. "La cuestión quis custodiet custodem [¿quién custodia a los custodios?]no puede responderla el derecho positivo".[9]

Sin embargo, el punto de vista que quiero sostener no depende para nada de los avatares de la política internacional. Depende más bien de la elección de la hipótesis desde la cual poder describir el derecho: o bien el primado del orden nacional, o bien el primado del orden internacional. La primera conduce al "reconocimiento del Derecho Internacional por el Estado propio", lo que en definitiva llevará a la consideración del derecho internacional como "Derecho político externo" y la segunda al reconocimiento del Derecho Internacional como orden jurídico positivo. Antes que dar buenas razones para optar por una o por otra, creo que hay que señalar que son incompatibles en última instancia. Y que no tener en cuenta esta incompatibilidad puede llevar proposiciones contradictorias que son utilizadas más o menos subrepticiamente para construir razonamientos falaces. Como lo ha señalado Hans Kelsen, las dos teorías constituyen –en cuanto supuestos diferentes de la ciencia del Derecho- dos distintas hipótesis epistemológicas. Estas hipótesis conducen a la antítesis de objetivismo y subjetivismo en la construcción del conocimiento. En última instancia, como dice este autor, hay una correlación entre concepción del mundo y concepción del Estado: "La exclusividad de la soberanía, la unicidad del "yo estatal" soberano no es más que la analogía, o más que la analogía de la ineludible consecuencia solipsista del subjetivismo".[10]

Después de la segunda guerra mundial el país que más insistió con la necesidad de juzgar a los criminales de guerra fue Estados Unidos. Claramente se opuso a la utilización de asesinatos vengadores o a la tolerancia de ejecuciones sin juicio.[11] Esta política era preconizada por la URSS y algunos sectores de los aliados victoriosos. La política internacional que defendía entonces los Estados Unidos era una prolongación de sus tradiciones liberales, particularmente el apego a la juridicidad para el tratamiento de los más atroces hechos genocidas conocidos hasta entonces por la humanidad.[12]

La justicia retroactiva ha jugado un papel destacado después de la segunda guerra mundial. Los tribunales de Nüremberg no se apoyaron en el derecho nacional de los vencidos ni de los vencedores. Consideraron que la imprevisión de las leyes nacionales o internacionales entonces en vigor, no era óbice para declarar que se habían cometido crímenes aún cuando no estuvieran previstos como tales antes de la victoria aliada.

Cuando en 1991, con ocasión de la Primera Guerra del Golfo, Estados Unidos solicitó al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas permiso para intervenir en Irak por su invasión a Kwait, Jürgen Habermas se preguntaba si la lógica de la guerra había terminado. Desde un punto de vista formal, lo que entonces estaba ocurriendo fue un fenómeno de juridización en el uso de la violencia que introducía una lógica policial en el orden mundial. Habermas se precavía de un exagerado optimismo, porque el fin de la guerra y el comienzo de una etapa en la que las intervenciones se convirtieran en legítimas solamente para garantizar la paz exigía que la potencia militar renunciara a constituirse en Soberano Absoluto. Se preguntaba Habermas irónicamente: "Pero, ¿quién le pone el cascabel al gato?".

Las reflexiones y preguntas que formula P. Kahn[13] son del mayor interés para esta cuestión:

"The performance of law acts on this contested field of sovereignty, sacrifice, and violence. The legal performance is critical for the normalization of sacrifice".

"Much of what has been the unending American legal crisis since September 11 has been the consequence of this relentless effort at the juridification of sovereign violence: Does the legal regime extend to Guantanamo? Can the president legally engage in warrantless surveillance? Is there a category of unlawful combatants who are outside of the protection of law?"

Nos preguntamos nosotros: la identidad entre Constitución y Soberanía popular, ¿es un obstáculo para la entrada de los Estados Unidos en el régimen de derecho internacional, por ejemplo, en el Tribunal Penal Internacional? ¿Estados Unidos abandonó su tradición liberal? ¿La identidad política de los estadounidenses sería vulnerada si se intentara convencerlos de las bondades de la mundialización del derecho y de la necesidad de renunciar a su pretensión de soberanía absoluta del Estado-nación?

Según opinan buenos conocedores de la sensibilidad popular de ese país, la religión nacional de los estadounidenses encuentra en la Constitución su libro sagrado y sólo a través de su texto es posible a su vez encontrar su deidad política que, como toda deidad, es soberana: el Pueblo.

Harold Bloom[14]observa cómo se produce la irrupción de acendradas y profundas actitudes religiosas en sus manifestaciones teológico-políticas. El imaginario del pueblo estadounidense, resumido en sus rasgos más característicos por el profesor Paul Kahn, tiene como piedra de toque la dualidad entre Estado Soberano e individuo particular investido de derechos anteriores al Estado. Esta creencia moral está en correspondencia con las observaciones de Harold Bloom. La fe, para la religión estadounidense, es "la conciencia concentrada en la identidad propia". Una combinación de Gnosticismo, Entusiasmo y Orfismo irrumpe como un nuevo "fundamentalismo" cooptado por la derecha del Partido Republicano: "Desde que los republicanos de Reagan y Bush se identificaron plenamente con la religión estadounidense, tengo el temor de que nunca volveré a ver de nuevo a un demócrata en la presidencia de la nación durante el tiempo que me queda de vida", escribe Bloom.[15]

¿No podría una sociedad abierta como Estados Unidos lograr el pliegue jurídico que le permita destituir a un presidente por decisiones criminales, de acuerdo al derecho internacional y a la razón? ¿Es el presidente legibus solutus (desvinculado de la ley) en el ámbito inter-nacional? ¿Ese "inter" no debería ser pensado nuevamente? El efecto retroactivo del derecho, su fuerza derogatoria que le quita el manto de legalidad con que se cubre el crimen, no es necesariamente una violación del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege [No hay crimen ni pena sin ley (anterior al hecho)].[16]

¿Es la soberanía popular de la tradición americana asimilable a, o siquiera compatible con, la posición de Schmitt?[17]¿O podría ser compatible con el concepto kantiano de cosmopolitismo, la federación de Estados y la juridización del uso del poder? ¿O bien sería pensable, aunque no sea probable, que las decisiones y acciones internacionales de los Estados Unidos encontraran en la propia Constitución un límite que, transgredido por funcionarios del más alto nivel los expulsaran del poder como autores personalmente responsables de crímenes contra la humanidad?[18]

Quizá, parafraseando a Kant, ha llegado la hora de repensar la "religión civil estadounidense" dentro de los límites de la mera razón. No como razón de Estado sino, por el contrario, como razón universal.

Con la disolución de la lógica bipolar de la cold war, los Estados Unidos pasaron a ocupar una posición única en el mundo. Hasta existió un intelectual orgánico de la gran industria que intentó en un coup de force de corte hegeliano declarar (¿performativamente?) el fin de la historia (Fukuyama sostiene hasta el presente la misma postura: http://usuarios.lycos.es/politicasnet/articulos/seguimosfin.htm). La confianza en el destino manifiesto, que Dios mismo puso en la boca de sus profetas americanos, encendió de entusiasmo religioso a la nación que Alexis Tocqueville describió como una democracia singular.


Gustavo Cosacov teaches Philosophy of Law and Philosophy of Religions at the Philosophy and Humanities Department of the Universidad Nacional de Córdoba. He is an Independent Researcher at the Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de la República Argentina. He received his law degree in 1975 from the Universidad Nacional de Córdoba; his MA in Criminal Sciences in 1981 in México; and his PhD in Law at the University of Buenos Aires (1998). He is a member of the Editorial Board of Nombres, a philosophy journal published by the Research Center at the Philosophy and Humanities Department. His publications include El mito de la no impunidad (1998), Después de Caín (1991), Democracia sin encanto (1995), ¿Y Fraternidad?(2003), and El hueso de Moisés (2005), among others.

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Notas

  [1] Citado por Isahia Berlin en su ensayo El Erizo y la Zorra, para comparar a los escritores anglosajones con los de Europa continental. Creo que no es forzado trasladar al derecho la parábola.

  [2] Austin, J. L. (1962), Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones. Comp. J. O: Urmson, Trad. Genaro R. Carrió y Eduardo A. Rabossi, Paidos, Studio 22, Barcelona, 1990.

  [3] Como Austin lo ha señalado, "además de pronunciar las palabras correspondientes al realizativo, es menester, como regla general, que muchas otras cosas anden bien y salgan bien para poder decir que la acción ha sido ejecutada con éxito (...) Podemos decir entonces que la expresión lingüística no es en verdad falsa sino, en general, desafortunada. Por tal razón, llamaremos a la doctrina de las cosas que pueden andar mal y salir mal, en oportunidad de tales expresiones, la doctrina de los Infortunios". Op. Cit., Conferencia II, p. 55.

  [4] Kelsen, Hans (1925) Teoría General del Estado, Trad. del Alemán, Luis Legaz Lacambra, Editora Nacional, México, 1979, parágrafo 23, A., p. 168.

  [5] Kelsen, op. cit., p. 169.

  [6] "En definitiva, pues, el órgano que ejecuta la norma decide en última instancia sobre la regularidad de la misma" Kelsen, op, cit., p. 384.

  [7] Esta hipótesis que parte de la primacía del orden internacional es un punto de vista que fue defendido por Hans Kelsen. Este jurista neokantiano, exiliado de Europa durante el nazismo, enseñó en la Universidad de Berkeley en California. En polémica con Kelsen, un filósofo del derecho inglés, H. L. A. Hart, sostuvo el punto de vista de la primacía del derecho nacional. En este trabajo no me referiré a esta polémica sino que solamente me remito a los argumentos de su Teoría General del Estado.

  [8] Perlocutionary act. Austin lo utiliza, por ejemplo en la conferencia XI, "y por cierto que al enunciar estamos o podemos estar realizando actos perlocucionarios de todo tipo", o a continuación "Lo que más se puede argüir, con alguna plausibilidad, es que no hay ningún objeto perlocucionario específicamente ligado al acto de enunciar, a diferencia de lo que pasa con los actos de informar, argüir, etc." En p. 186 de la edición en español. Como dicen Carrió y Rabossi, los traductores: p. 32, c) "el acto que llevamos a cabo porque decimos algo: intimidar, asombrar, convencer, ofender, intrigar, apenar, etc. Austin llama a esto el acto perlocucionario o la dimensión perlocucionaria del acto lingüístico".

  [9] Kelsen, ibidem.

  [10] Kelsen, op. cit., D. "La significación epistemológica de las dos hipótesis", p. 171. "Si la teoría del primado del orden jurídico estatal adopta como supuesto y punto de partida del conocimiento el Estado soberano propio, es decir, el orden estatal considerado como supremo y último sistema normativo, y sólo admite la existencia de otros "Estados" si son "reconocidos" o delegados por el orden estatal propio y, por tanto, no los reconoce más que como órdenes parciales, como partes constitutivas del orden jurídico propio que se extiende sobre todos los restantes, como un orden universal; si, por consecuencia, los restantes órdenes o comunidades carecen necesariamente de aquel carácter específico que constituye la nota peculiar exclusiva del orden propio tomado por punto de partida de la construcción, a saber, la soberanía, cuya unidad universal pretende ser excluyente, y si, por tanto se afirma como único el Estado soberano, en cuya voluntad y por virtud de la cual se apoya el Derecho internacional con todas las restantes comunidades, tenemos la imagen –más que una imagen- de aquella teoría subjetivista que, para comprender el mundo, parte del propio "yo" en un universo, incapaz, empero, de comprender a los otros sujetos, al "no yo" que surge con idéntica pretensión de soberanía, al "tú" que aspira también a convertirse en "yo" y, por tanto, en centro del universo, porque es incapaz de hacer honor a su pretensión de soberanía; pues si la unidad radica en el "yo", éste se convierte en el "único".

  [11] Cfr, Nino, Carlos; (1996) Juicio al Mal Absoluto, Emecé, Buenos Aires, 1997, pp. 2º y s.. Y la bibliografía allí citada. Esta Corte, diseñada y operada con indudable influencia de Estados Unidos, "rechazó el cargo de la aplicación ex post facto de las leyes penales, apoyándose en los tratados previos a la Segunda Guerra Mundial que condenaban las guerras de agresión" (Nino, p. 24).

  [12] Sin embargo, el lanzamiento de bombas atómicas sobre las poblaciones de Hiroshima y Nagasaki nunca fueron declarados delitos, hasta el día de hoy.

  [13] Cfr. Paul Kahn, "Legal Performance and the Imagination of Sovereignty", publicada en e-misférica Performance en/y la Ley http://www.hemi.nyu.edu/ejournal y "Por qué Estados Unidos se opone tanto", en Crimes of war Project, La Revista, Diciembre 2003 en http://www.crimesofwar.org/icc_magazine_s/icc-kahn.html#4

  [14] Harold Bloom, La religión en los Estados Unidos. El surgimiento de una nación poscristiana. Trad. María T. Macías. Fondo de Cultura Económica, México, 1994. Primera edición en inglés The American Religión. The emergence of the Post-Christian Nation, Simon & Schuster, New York, 1992. La cita, p. 54, y las siguientes, corresponden a la edición en español.

  [15] Bloom, cit., p. 59.

  [16] Berman, Harold J., (1983), La formación de la tradición jurídica de Occidente, trad. del inglés, Mónica Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Económica, Política y Derecho, México, 1996. p. 199. Vale la pena consignar que el título en inglés es Law and Revolution. The Formation of the Western Tradition.

  [17] La discusión sobre la negativa a formar parte de la comunidad internacional de Naciones que ha establecido un Tribunal Penal Internacional para crímenes contra la humanidad, contiene potencialmente todas las tensiones existentes en la polaridad amigo/enemigo del principio de Soberanía Absoluta.

  [18] Recientemente el conocido escritor John Berger expresaba así su consternación: "¿Será posible que este gobierno esté loco? Es mi pregunta ingenua. Esperen. Intentemos definir esta variante de locura, porque tal vez nunca antes haya ocurrido. No tiene nada que ver con la locura de un Nerón que canta y toca la lira mientras arde Roma. Toda locura, sin embargo, implica una desconexión con la realidad o, para ponerlo de forma más precisa, con lo existente. La variante de la que hablamos toca las relaciones entre el miedo y la confianza, entre ser amenazado y ser supremo. No hay negociación posible entre estos dos polos. Su "locura", entonces, opera como obturador que instantáneamente apaga un polo y prende el otro". La Jornada. 17 septiembre 2005.

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